«En cualquier expediente sancionador siempre es significativo conocer quién ha sido el delator avispado»
A continuación transcribimos el artículo de Josep Bertrán publicado en 24 de abril en Diario del Puerto.com, tituladao «En cualquier expediente sancionador siempre es significativo conocer quién ha sido el delator avispado«.
El artículo también puede descargarse en PDF desde la web de BROSA.
Diario del Puerto (Martes, 24 de abril de 2012)
por Josep Bertran Fornós.
Desde hace tiempo, la comunidad portuaria de Barcelona se agita, al son de los expedientes y decisiones de la Comisión Nacional de Competencia, sin que en la prensa haya salido otra cosa que información sobre las sanciones que el citado organismo viene imponiendo.
La actualidad de este comentario se justifica en el hecho de que, al parecer, está en marcha otro procedimiento de investigación sobre actividades de transporte en el Puerto de Barcelona.
En este artículo, nos proponemos reflexionar sobre algunos aspectos de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación a los expedientes públicos, y hacer conjeturas si, finalmente, llegase a confirmarse la apertura de otro expediente. Hagamos, primero un poco de historia sobre los expedientes abiertos por la CNC contra algunas de las asociaciones empresariales del sector de la logística/transportes en Barcelona.
1). En un primer expediente, iniciado el 6 de febrero de 2006 (nº 623/07) la CNC, a denuncia de AMETRACI incoó expediente contra TRANSCONT y ALTC que termina con una resolución de 1 de abril de 2008 por la que se declara infringido el Art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 16/89, y se condena a Transcont al pago de una multa de 7.340.000,-€ y a ALTC a otra multa de 7.600.000,-. Contra esta resolución TRANSCONT y ALTC interpusieron Recurso Contencioso administrativo cuya sentencia, en el primer caso ha sido ya publicada y el el segundo al perecer, esta al caer. Al interponer el Recurso, ni la ALTC ni TRANSCONT prestaron el correspondiente aval por cuya causa no esta suspendida una eventual ejecución y por lo tanto la Administración puede, en cualquier momento, iniciar el procedimiento de ejecución contra los bienes de las Asociaciones, riesgo que en ALTC se teme inminente, por cuanto el plazo de ejecución voluntaria ha sido agotado. De hecho, a finales del 2011, TRANSCON, en la misma situación que ALTC, fue embargada por Hacienda.
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo, de fecha 19 de enero 2012, confirma en todos sus términos la Resolución de la CNC que, recordémoslo, condenó a TRANSCONT al pago de una multa de 7.340.000,-€. Veremos cuál es el resultado respecto de ALTC.
Se ha venido comentando entre los socios de dichas Asociaciones la posibilidad de que la CNC derivara la obligación del pago de las multas hacia las empresas asociadas, por cuanto las Asociación no podía hacer frente al pago. En nuestra opinión, tal temor es infundado. En efecto, cuestionamos tal posibilidad por cuanto el expediente se había tramitado al amparo de la anterior Ley de defensa de la competencia (Ley 17/89) que no contiene la prerrogativa de derivación de responsabilidad hacia los socios, y además, las Asociaciones, de acuerdo con su Ley constitutiva, tienen la responsabilidad limitada a su propio patrimonio. Sin embargo, no podemos pasar por alto que la nueva Ley de Defensa de la Competencia (15/2007 de 3 de julio) si contiene esa disposición de derivación de responsabilidad hacia los socios, y por lo tanto, los expedientes abiertos bajo la vigencia de la nueva Ley, los socios, de forma subsidiaria y previo cumplimiento de algunas condiciones, sí pueden llegar a ser compelidos a pagar las multas a las que la Asociación hubiese sido condenada.
2). El segundo de los expedientes de la CNC (S/0012/07 Puerto de Barcelona), que aquí identificaremos como “expediente Proatrans”, fue abierto por la CNC a resultas de una denuncia/consulta de AMETRACI. El expediente se interesó contra la propia AMETRACI, la Autoridad portuaria del Puerto de Barcelona, ALTC, ATEIA Barcelona, el COACAB, el Consell d’Usuaris de Transport de Catalunya, la Associació de Consignataris de Vaixells y otros, concluyendo que los pactos a los que se había llegado en desarrollo del Proyecto Proatrans y otros, constituían una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Sin embargo, en base a las promesas de enmienda de la APB, a las que se adhirieron los demás involucrados y a pesar de la calificación de prácticas anticompetitivas, el expediente terminó en fecha 17 de marzo de 2011 con una “terminación convencional”. La “terminación convencional”, forma legalmente prevista en la Ley, significó el cierre del expediente sin imposición de sanción alguna, en base a la voluntad de enmienda de los expedientados. La “terminación convencional” es aquí significativa por cuanto quien hizo las “promesas de enmienda” fue la APB, siendo los demás involucrados –unos más que otros- meros comparsas del comportamiento antijurídico perseguido por la CNC y aceptado por la APB. El protagonista de los hechos, de la infracción y de las disculpas fue, pues, la APB, que al no haber denunciado los hechos, estaba en igual situación que los demás expedientados.
Es sabido que quien denuncia un comportamiento anticompetitivo, a pesar de haber participado en el mismo Cártel o acto anticompetitivo puede ser exonerado del pago de las multas impuestas por causa de ese expediente. Esta era la posición de AMETRACI, pero no de los demás expedientados.
3). La apertura de un tercer expediente es sólo un rumor extendido por toda la comunidad portuaria de Barcelona que, aunque llegara a confirmarse estaría sujeto al secreto debido por mientras la investigación no hubiere terminado. Nada comentaremos, pues, de este expediente. Eso no impide que comentemos el contenido de la Ley y hagamos conjeturas.
Si, se confirmase la apertura de un nuevo expediente, sería lógico considerar que la CNC ha conocido conductas que puedan constituir infracciones por anticompetitividad.
El servicio de Inspección de la CNC puede abrir expediente instructor y sancionador a iniciativa propia o a denuncia de cualquier administrado. En este último caso, el denunciante, aunque fuere culpable de una conducta anticompetitiva puede acogerse al llamado “programa de clemencia”, que no es más que la exención al pago de la multa como premio a haber actuado como delator. En otras palabras, está previsto en la Ley que quien haya actuado como delator, aunque haya participado, inducido o protagonizado las conductas anticompetitivas, puede quedar liberado del pago de la multa.
En cambio, quienes por desconocimiento, ignorancia, falta de sensibilidad, o incluso buena fe no han sido conscientes de la ilicitud o trascendencia de sus conductas, pueden verse involucrados en un procedimiento de costosa defensa, resultado incierto, y riesgo económico apocalíptico; y ello, a pesar de una actuación que pudiera ser meramente pasiva, confiada o inconsciente. Así ha sucedido en otros casos y puede seguir sucediendo. En cualquier expediente sancionador, siempre es significativo conocer quién ha sido el delator avispado y quienes las víctimas de su delación. De esa identificación podrán sacarse conclusiones, y entre otras, si al delator le ha inspirado la pulcritud de su conciencia jurídica, o su objetivo ha sido intentar exonerarse de las multas ante comportamientos ilícitos.
Con lo dicho, no queremos justificar ni la eventual comisión de ilícitos anticompetenciales ni la impunidad por desconocimiento de la ley; pero sí lamentarnos de que la aplicación de una norma pueda producir efectos espúrios.
Esta cuestión coge mayor relevancia cuando quienes pueden resultar finalmente obligados al pago de las multas pueden ser personas o empresas pertenecientes a Asociaciones, a quienes puede derivarse la responsabilidad por el sólo hecho de ser miembros de la Asociación, independientemente de su ignorancia de los hechos perseguidos, de su participación en los ilícitos competenciales, sin conocimiento del expediente sancionador y sin posibilidad de defenderse en él. Y todo ello, envuelto en la espesa niebla del secreto de las actuaciones. Mal panorama.
En cualquier caso, la CNC debe tener la sensibilidad y tino suficientes para discernir qué instituciones o asociaciones han sido protagonistas y cuáles han mantenido una actitud pasiva. Y castigar en consecuencia.