La Ley de Defensa de la Competencia: del siglo XIII al siglo XXI
Por eso venimos insistiendo en la necesidad de que la Ley se aplique con prudencia, sensibilidad y comprensión, considerando las circunstancias en que los eventuales actos anticompetitivos se hayan podido producir -si es que se han producido- y también los perjuicios que se han querido evitar. La Comunidad Portuaria de Barcelona se esta jugando mucho más que el pago de multas millonarias: se esta jugando la continuidad o desaparición de las asociaciones empresariales y profesionales. De nada serviría el apoyo constitucional a las asociaciones si finalmente se condena a quienes han formado parte de ellas, independientemente de su complicidad o participación en los hechos. Apelamos al principio de discrecionalidad del que la Ley rebosa para que los comportamientos de las asociaciones sean contemplados teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.
Desde aquí queremos prestar reconocimiento público a esos empresarios que a pesar del imprevisible riesgo, aceptan cargos de responsabilidad en las asociaciones, siguen trabajando para las asociaciones de forma altruista, gratis et amore, a costa de su propio trabajo o de su tiempo libre, y con la mejor y más desinteresada buena voluntad y buena fe. Y también reconocimiento a los socios de las asociaciones, que con su contribución y apoyo, permiten el desarrollo de las actividades de aquellas, aún a riesgo de, por desconocidas causas, tener que hacer contribuciones adicionales.
Como dijimos en nuestro anterior artículo, no es automática la derivación de responsabilidad a las empresas vinculadas a una asociación que haya sido sancionada por aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, la Ley establece un escalado de responsabilidades frente al impago de la entidad multada. Tras el impago del deudor principal se pasa a un segundo escalón integrado por los componentes del órgano de gobierno de la asociación, y en la medida que este tampoco funcionase, se continuaría con el tercer peldaño que alcanzaría a cualquier miembro de la asociación. Hay pues una derivación de responsabilidad en cascada decidida y establecida ex lege.
La derivación de responsabilidad a los asociados no es automática, pero sí discrecional. Es decir, la Ley concede a la CNC un poder libérrimo para, por una parte, decidir si exige o no el pago de la multa a terceros, y por otra para elegir quién debe pagarla. Estos poderes se nos antojan como la sublimación del poder de discrecionalidad, que aplicada incorrectamente conduce indefectiblemente a la arbitrariedad.
Para que el proceso de derivación de responsabilidad pueda ponerse en marcha, en primer lugar habrá que esperar a la Resolución del Consejo de la CNC, que poniendo fin al procedimiento principal condenare a la asociación al pago de una multa. Esa Resolución es recurrible en vía Contenciosoadministrativa, y sólo con el cumplimiento de los requisitos legales establecidos y con la prestación del oportuno aval, la ejecución puede llegar a suspenderse.
En cualquier caso, a nuestro entender, el procedimiento de derivación de responsabilidad a terceros sólo podría iniciarse cuando la Resolución de la CNC fuera ejecutable. Mientras la ejecución de la Resolución no esté iniciada o suspendida, la CNC no puede derivar responsabilidad alguna.
Si la Resolución deviene ejecutable, la CNC deberá requerir de pago a quienes haya elegido discrecionalmente imputar el pago de las multas. A partir de ese momento, se abre lo que podríamos llamar un incidente de ejecución, en el que el/los requeridos al pago podrán articular su defensa en los únicos términos previstos en la Ley, es decir demostrar «que no han aplicado la decisión o recomendación, … o ignoraban su existencia o se distanciaron activamente de ella…».
Este derecho de defensa a favor de las empresas requeridas existe y podrá articularse, aunque esté limitado por dos consideraciones: 1ª) sólo podrán invocarse los extremos previstos en la Ley; y 2ª) la dificultad de destruir la presunción genérica de culpabilidad. El mundo al revés.
Ante tal situación, lo sangrante del sistema no es en sí mismo los distintos grados de reclamación o responsabilidad previstos, sino el hecho de que su diseño puede llegar a amenazar los principios básicos del derecho sancionador (presunción de inocencia, imputabilidad, tipificidad, etc) canjeándolos por el principio de eficacia sancionadora. No podemos estar más en desacuerdo.
Una aplicación demasiado celosa de la vocación sancionadora puede suponer el constreñimiento del derecho de defensa, presumiendo culpabilidades genéricas. Pero es así, y así habrá que aceptarlo. Mientras tanto, deberemos confiar en una correcta aplicación de la discrecionalidad por la autoridad y, en todo caso, en la sensibilidad de nuestros jueces y magistrados, que, acostumbrados a la aplicación de principios consolidados del derecho sancionador, podrán revisar, si resultare necesario, los criterios de aplicación de la Ley.
Lo malo es que, para ese momento, el coste que empresas y asociaciones habrán tenido que asumir será muy importante, porque la articulación del derecho de defensa no es gratis, y los avales para evitar ejecuciones son, si se consiguen, costosos. Y el riesgo de condena, seguirá latente, si es que al final, no se concreta.
Será bueno que los asociados empiecen a reflexionar y preparar estrategias de defensa, y quizás sería bueno que, además, tuvieran en mente la responsabilidad que les exige la pertenencia a la junta de una asociación o, incluso, el ser un simple miembro de ella.»