202005.06
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Medidas urgentes complementarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19

Como consecuencia del estado de alerta declarado por el Covid-19 se han adoptado medidas urgentes frente al impacto económico y social, que afectan al ámbito mercantil de las sociedades (mercantiles y civiles), asociaciones, cooperativas y fundaciones.

El 28 de abril se aprobó un nuevo RDL 16-2020, que aprobó medidas que afectan al cómputo del desequilibrio patrimonial de una sociedad con la finalidad de evitar que computen a estos efectos las pérdidas del 2020.

Igualmente se regula un régimen especial transitorio relativo a la obligación de presentación de concurso y las calificaciones concursales de los créditos por financiación a las sociedades efectuada por personas vinculadas.

En nuestra circular Mercantil nº3/Marzo 2020 ya comentamos la medida adoptada sobre la obligación de presentación del concurso que fue entonces adoptada y que con el nuevo régimen transitorio de presentación del concurso ha quedado derogada.

1. SUSPENSIÓN DE LA CAUSA DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS

La sociedad cuyo patrimonio neto queda reducido por debajo del capital social por culpa de las pérdidas, debe convocar a la junta para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro que reequilibre el patrimonio. El administrador es responsable de las obligaciones sociales posteriores a la causa de disolución, siempre que no cumpla con su obligación de convocar la junta, o de solicitar la disolución judicial si la junta convocada no se celebra o no adopta un acuerdo de disolución o reequilibrio del patrimonio.

El RDL 16-2020 ha excluido las pérdidas generadas en el 2020 del cómputo del patrimonio neto a efectos de la causa de disolución. Por tanto, una sociedad no estará en causa de disolución si las pérdidas del 2020 reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad de su capital social. Las pérdidas del ejercicio 2021 sí, computaran a estos efectos.

Todo ello, sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso en caso de incurrir en dicha causa según la regulación especial que exponemos en el apartado siguiente.

2. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES

2.1 Suspensión del deber de presentar concurso hasta el 31/12/2020

Cualquier deudor en estado de insolvencia no tendrá deber de presentar concurso hasta el 31/12/2020, haya o no comunicado al juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta de anticipada de convenio. Ello no implica que el deudor que quiera presentar el concurso no pueda hacerlo.

Se excepciona de dicha regla transitoria los deudores insolventes que hubieren comunicado, desde la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo y antes del 31/09/2020, la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En este caso, se aplica el régimen general establecido por la ley.

2.2 Inadmisión de concursos necesarios hasta el 31/12/2020

El concurso necesario es el que solicita un tercero respecto de su deudor insolvente. Queda suspendido este derecho de los acreedores, de tal modo que el juez inadmitirá la petición que el acreedor pueda efectuar hasta el 31/12/2020. Hasta el 31/12/2020, se dará siempre prevalencia a un concurso voluntario presentado por el deudor, aunque con anterioridad se haya presentado uno necesario.

3. FINANCIACIONES Y PAGOS POR PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL DEUDOR

Los créditos o financiación otorgada por personas especialmente vinculadas al deudor, se han venido considerando como créditos subordinados por la Ley Concursal.

De modo excepcional, y durante los concursos que se declaren en los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, los créditos (derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamo, créditos u negocios análogos) ingresados desde la declaración de alarma por personas vinculadas a la concursada, serán créditos ordinarios. Es decir, pasarán a pagarse junto al resto de créditos ordinarios y no después de ellos.

Pasará lo mismo con los créditos en que se hubiere subrogado una persona especialmente vinculada con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.

La finalidad perseguida es facilitar la financiación a las empresas, eliminando la subordinación de la financiación efectuada por personas especialmente relacionadas que son las que apoyan financieramente a sus empresas (socios, administradores, familiares de estos, empresas del grupo, etc…).

Este es el listado previsto de personas relacionadas en la Ley Concursal:

(a)  Cuando el deudor es persona física:

  1. El cónyuge del concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran  convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
  2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior.
  3. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.
  4. Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas citadas en los números anteriores o sus administradores de hecho o de derecho. Se presumirá que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio.
  5.  Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior.
  6. Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho.

(b)  Cuando el deudor es persona jurídica:

  1. Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales. Los socios que en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad declarada en concurso cotiza en bolsa o un 10% si no. Cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado (a) anterior.
  2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
  3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

La Circular Mercantil 7/2020 está disponible para su descarga siguiendo este enlace: CM0720_Comentario medidas flexibilizacion COVID-19_desequilibrio patrimonial y declaracion concurso